Arbeitsrecht in der täglichen Praxis (Aktualisierte Fassung Stand November 2008)
(RA Dr. Volker Hertwig, Bremen)
Einleitung
Die Anbahnung, Handhabung und Beendigung von Arbeitsverhältnissen birgt in der Praxis eine Vielzahl von Risiken, die zeit- und insbesondere kostenaufwendig werden können.Der nachfolgende Beitrag erläutert im praktischen Alltag wichtige Grundbegriffe des Arbeitsrechtes. Er will damit rechtliches Problembewusstsein wecken, ohne für alle Entscheidungssituationen ausreichendes Wissen vermitteln zu können. Im konkreten Einzelfall kann qualifizierte, rechtliche Beratung unverzichtbar bleiben.
I. Vertragsanbahnung
Zunächst ist hinzuweisen auf die Verpflichtung zur geschlechts-, alters-, religions und behinderungsneutralen Stellenausschreibung. Eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechtes, des Alters, der Religion und einer Behinderung erlaubt das Gesetz nur, soweit bestimmte Eigenschaften unverzichtbare Voraussetzung für eine bestimmte Tätigkeit sind oder wenn Arbeitsschutzvorschriften eine Differenzierung gebieten. Derartige sachliche Differenzierungsgründe sind in den üblichen Dienstleistungsberufen und auch den meisten Produktionsbranchen nicht erkennbar. Die Verletzung des Diskriminierungsverbotes verpflichtet zu Entschädigungszahlungen nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz. Diese drohen eine lukrative Einnahmequelle für erfolglose Bewerber/innen zu werden. Eine Diskriminierung wird z.B. bereits bejaht, wenn bei einer Stellenausschreibung nicht beide Geschlechter angesprochen werden oder nur junge Bewerber gesucht werden!
Im Einstellungsgespräch ist das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers zu beachten. Der Arbeitnehmer braucht nur Umstände zu offenbaren, die für den in Betracht kommenden Arbeitsplatz von Bedeutung sind. Insoweit sind Fragen nach Schwangerschaft, Schwerbehinderung, sowie dem sonstigen Gesundheitszustand nur zulässig, wenn sie die Einsatzfähigkeit auf dem konkreten Arbeitsplatz betreffen. Gewerkschafts-, Religions- und Parteizugehörigkeit dürfen nicht erfragt werden. Die Frage nach Vorstrafen und Vermögensverhältnissen ist nur für die Anstellung in besonderen Vertrauenspositionen berechtigt.
Bewerbungskosten sind grundsätzlich vom Arbeitnehmer zu tragen. Eine Ausnahme gilt nur für Vorstellungskosten in üblicher Art und Höhe, wenn das Vorstellungsgespräch auf Einladung des Arbeitgebers erfolgt. Bewerbungsunterlagen sind vom Arbeitgeber sorgfältig zu verwahren und bei erfolgloser Bewerbung zurückzusenden, wenn die Übersendung der Bewerbungsunterlagen auf Veranlassung des Arbeitgebers erfolgt (insbesondere nach entsprechendem Inserat). Allerdings wird empfohlen, diese vor der Rücksendung zu kopieren und mit den Aufzeichnungen über den Inhalt von Bewerbungsgesprächen zu verwahren als Beweismittel für etwaige Prozesse wegen vermeintlicher Diskriminierung.
II. Arbeitsvertrag
Ein Arbeitsverhältnis kann grundsätzlich mündlich geschlossen werden. Das Nachweisgesetz verpflichtet den Arbeitgeber jedoch, die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich zu dokumentieren. Bei Verletzung der Dokumentationspflicht drohen Beweisschwierigkeiten bei späterem Streit über den Inhalt des Arbeitsverhältnisses.
Dringend zu empfehlen ist die Vereinbarung einer Probezeit, die sechs Monate nicht übersteigen darf. Innerhalb einer vereinbarten Probezeit gilt automatisch eine verkürzte Kündigungsfrist von lediglich 2 Wochen. Außerdem gelten für die ersten sechs Monate eines neu begründeten Beschäftigungsverhältnisses die strengen Anforderungen an Kündigungsgründe nach dem Kündigungsschutzgesetz nicht. Es wird deshalb eindringlich angeraten, jedes neu begründete Beschäftigungsverhältnis innerhalb des ersten halben Jahres kritisch auf die Chancen einer zukünftigen erfolgreichen Zusammenarbeit zu überprüfen und in jedem Zweifelsfall zu kündigen. Die Kündigung innerhalb der ersten 6 Monate bedarf keiner Begründung und kann von Arbeitsgerichten nur auf grobe Willkür hin überprüft werden. Die Rechtsprechung lässt auch eine auf 3 bis 4 Monate verlängerte Kündigungsfrist für die Probezeitkündigung zu, wenn die Zustellung noch innerhalb der Probezeit erfolgt. In diesen Fällen kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer in Aussicht stellen, von der Kündigung nachträglich wieder Abstand zu nehmen.
Der Abschluss befristeter Arbeitsverträge setzt nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz einen sachlichen Grund voraus, der sowohl die Befristung im allgemeinen als auch die Befristungsdauer, d. h. den voraussehbaren Zeitpunkt der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses rechtfertigen muss (z. B. Schwangerschaftsvertretung, Saisonarbeitsverhältnisse, zeitlich begrenzte Projektaufträge). Das Fehlen eines sachlichen Grundes führt nicht zur Unwirksamkeit der Anstellung, sondern wandelt das als befristet geplante Beschäftigungsverhältnis in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis um.
Ausnahmen vom Gebot des sachlichen Befristungsgrundes enthält § 14 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes. Es erlaubt (bei Neueinstellungen) eine Befristungsdauer bis zu zwei Jahren bzw. die dreimalige Verlängerung eines befristeten Be-schäftigungsverhältnisses bis zur Maximaldauer von zwei Jahren, ohne dass hierfür ein sachlicher Grund geboten ist. Erst wenn die max. Befristungsdauer von zwei Jahren überschritten wird bzw. bei der vierten Verlängerung eines befristeten Beschäftigungsverhältnisses wird dieses wiederum in einen unbefristeten Arbeitsvertrag umgewandelt. Empfehlenswert erscheint beispielsweise ein 6-monatiges Beschäftigungsverhältnis dreimal für je sechs Monate zu verlängern, um den Zeitraum von zwei Jahren auszuschöpfen. Erst danach müsste die Frage geklärt werden, ob weiterer Beschäftigungsbedarf besteht und ob eine erfolgreiche zukünftige Zusammenarbeit gerade mit diesem Arbeitnehmer wahrscheinlich erscheint. Ohne ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers endet das Beschäftigungsverhältnis mit der dritten Befristung nach Ablauf von zwei Jahren automatisch. Selbst Sonderkündigungsschutzrechte nach dem Schwerbehindertengesetz, Mutterschutzgesetz oder Betriebsverfassungsgesetz gelten in diesen Fällen nicht! Bei neu gegründeten Unternehmen sind in den ersten 4 Jahren auch u.U. mehrfache Befristungen bis zur maximalen Gesamtdauer von 4 Jahren zulässig.
Die vom Arbeitnehmer geschuldete Tätigkeit sollte möglichst allgemein beschrieben werden (kaufmännische/r bzw. technische/r Angestellte/r), um einfacher Versetzungen innerhalb des Betriebes vornehmen zu können. Hinsichtlich der Arbeitszeit bieten sich flexible Kontenmodelle an, die lediglich die Arbeitszeit innerhalb eines Quartals, eines Halbjahres oder eine Jahres regeln. Bei Absprachen über Gratifikationen, Weihnachtsgeld, Jahressonderzahlungen etc. , die neben dem Lohn bzw. Gehalt bezahlt werden, muss ein Freiwilligkeitsvorbehalt vereinbart werden, wenn eine Bindung für die Zukunft ausgeschlossen werden soll. Rückzahlungsklauseln, die eine zukünftige Betriebstreue sichern sollen, müssen ausdrücklich vereinbart werden und erlauben eine maximale Bindung bis zum 30.06. des Folgejahres, soweit die Sonderzahlung mindestens ein Monatsgehalt beträgt.
Wettbewerbsverbote für die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses ergeben sich aus dem Gesetz. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote bedürfen der Schriftform. Sie dürfen das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers nicht unbillig erschweren (wie z. B. bei einem Tätigkeitsverbot für das gesamte Bundesgebiet), dürfen die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht überschreiten und müssen dem Arbeitnehmer eine Karenzentschädigung in Höhe mind. der Hälfte der zuletzt bezogenen Bezüge gewähren. Wegen dieser Zahlungsverpflichtung und der Schwierigkeit, die Einhaltung des Wettbewerbsverbotes zu kontrollieren, ist bei solchen Vereinbarungen Vorsicht geboten!
Bei den Kündigungsfristen dürfen die gesetzlichen oder etwaige tarifvertragliche Mindestfristen nicht unterschritten werden. Die gesetzliche Mindestfrist beträgt nach Ablauf der Probezeit in den ersten zwei Jahren eines Beschäftigungsverhältnisses vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats. Für die Kündigung durch den Arbeitgeber verlängern sich die Kündigungsfristen mit der Fortdauer des Beschäftigungsverhältnisses. Für Vertrauenspositionen ist die Vereinbarung längerer beiderseitiger Kündigungsfristen möglich und auch üblich, anderseits können dadurch kurzfristig notwendige Personalentscheidungen erheblich erschwert und verteuert werden.
Ausbildungskosten sind grundsätzlich vom Arbeitgeber zu tragen. Im Arbeitsvertrag kann jedoch eine Rückzahlung für den Fall vereinbart werden, dass das Beschäftigungsverhältnis vorzeitig endet. Voraussetzung für die Wirksamkeit derartiger Rückzahlungsklauseln ist, dass dem Arbeitnehmer nicht nur betriebsbezogene Kenntnisse und Fähigkeiten vermittelt werden, sondern dass er durch die Fortbildungsmaßnahme eine zusätzliche berufliche Qualifikation erhält, die allgemein seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt verbessern. Je nach Umfang und Kosten der Ausbildungsmaßnahme sind in der Regel Bindungsfristen zwischen ein und drei Jahren als angemessen anerkannt.
III. Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses
Der Inhalt des Arbeitsverhältnisses wird geprägt durch die Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers sowie seine Einbindung in die betriebliche Arbeitsorganisation. Dies unterscheidet Arbeitnehmer von Selbständigen.
Die vom Arbeitgeber geschuldete Vergütung ist die Gegenleistung für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Dabei trägt der Arbeitgeber das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko, d. h. er schuldet die Vergütung auch dann, wenn er aus objektiven Kriterien nicht in der Lage ist, dem Arbeitnehmer Arbeit zuzuweisen (z. B. Auftragsmangel, Rohstoffmangel, Heizungsausfall). Lediglich bei außerbetrieblichen Störungen (z. B. Verkehrssperrungen, Hochwasser, Schneeverwehungen) wird keine Vergütung geschuldet. Weiterhin muss der Arbeitgeber den Lohn- bzw. das Gehalt zahlen für kurzzeitige, unverschuldete persönliche Arbeitsverhinderung, wie beispielsweise für Arztbesuche, wenn dieses aus medizinischen Gründen nur während der Arbeitszeit möglich sind, oder bei plötzlichen Erkrankungen von Familienangehörigen.
Nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz kann der Arbeitnehmer nach 6-monatiger Beschäftigungszeit die Reduzierung seiner Arbeitszeit – bei anteiliger Reduzierung der Vergütung – verlangen. Der Arbeitgeber muss dem Reduzierungswunsch zustimmen, wenn nicht dringende betriebliche Gründe der Organisation, des Arbeitsablaufes oder der Sicherheit im Betrieb entgegenstehen. Die Zustimmung gilt als fingiert, wenn der Arbeitgeber nicht binnen 1 Monats auf den Änderungswunsch des Arbeitnehmers reagiert, der spätestens 3 Monate vor Beginn der gewünschten Reduzierung geäußert werden muss. Dabei bedarf es für den Antrag auf Reduzierung keiner Form, wodurch die Ablehnung des Arbeitgebers schriftlich erfolgen muss. Diese Ablehnungsgründe werden von der Rechtsprechung restriktiv gehandhabt. Das Gesetz will dadurch insbesondere die partielle Rückkehr von Müttern in das Berufsleben nach Ablauf der Elternzeit (früher Erziehungsurlaub) erleichtern.
Gesetzlich besonders geregelt ist die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Dauer von in der Regel max. sechs Wochen. Geschuldet wird 100 % des regelmäßigen Arbeitsentgeltes (ohne Anrechnung von Überstundenzuschlägen). Der Arbeitnehmer muss seine Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitteilen sowie bei einer Dauer von mehr als drei Kalendertagen eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegen. Der Arbeitgeber kann die Vorlage dieser ärztlichen Bescheinigung auch zu einem früheren Zeitpunkt verlangen. Außerdem kann der Arbeitgeber verlangen, dass der Sozialversicherungsausweis des Arbeitnehmers für die Dauer der Erkrankung bei ihm hinterlegt wird. Bis zur Vorlage des Sozialversicherungsausweises schuldet der Arbeitgeber keine Entgeltfortzahlung. Obwohl mit dieser Hinterlegungsverpflichtung der Missbrauch von Arbeitsunfähigkeit bekämpft werden sollte, hält es die Rechtsprechung – leider – für ausreichend, den Sozialversicherungsausweis erst nach der Erkrankung vorzulegen, wodurch der Zweck dieser Vorschrift letztlich konterkariert wird.
Der Arbeitnehmer hat einen gesetzlichen Urlaubsanspruch von mind. 24 Werktagen, d. h. vier Wochen. Teilzeitbeschäftigte haben einen anteiligen Anspruch. Tarifvertraglich und arbeitsvertraglich werden häufig, insbesondere für ältere Arbeitnehmer längere Urlaubszeiten geregelt. Die zeitliche Festlegung des Urlaubes erfolgt nach den Urlaubswünschen des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung dringender betrieblicher Belange. Der Arbeitnehmer hat kein Recht zur Selbstbeurlaubung. Eine Übertragung des Urlaubes in das erste Quartal des folgenden Kalenderjahres ist aus dringenden betrieblichen oder persönlichen Gründen möglich. Mit Ablauf des Kalenderjahres bzw. des Übertragungszeitraumes erlischt der Urlaubsanspruch. Dies tritt – nach noch derzeitiger Rechtsprechung - auch dann ein, wenn infolge Arbeitsunfähigkeit innerhalb des Kalenderjahres bzw. des Übertragungszeitraumes Urlaub nicht gewährt werden kann. Für die Dauer des Urlaubes ist der durchschnittliche Arbeitsverdienst der letzten 13 Wochen zu zahlen, wobei der Arbeitnehmer sogar die Auszahlung vor Urlaubsbeginn verlangen könnte. Bei Gehaltsempfängern ist dies das regelmäßige Monatsgehalt.
Das vom Arbeitnehmer erstellte Arbeitsergebnis verbleibt im Eigentum und Besitz des Arbeitgebers. Dies gilt auch für Patent- und gebrauchsmusterfähige Erfindungen und für technische Verbesserungsvorschläge, für die der Arbeitgeber Schutzrechte anmelden und selbst wirtschaftlich nutzen kann. Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf eine angemessene Vergütung. Urheberrechte für Werke der Literatur, Wissenschaft und Kunst, insbesondere für Computerprogramme, entstehen in der Person des Arbeitnehmers, die daraus resultierenden materiellen Nutzungsrechte sind jedoch dem Arbeitgeber zu übertragen und nur im Ausnahmefall von diesem zu vergüten.
Für die Arbeitnehmerhaftung für Sach- und Vermögensschäden hat die Rechtsprechung wegen der hohen Schadensrisiken Haftungserleichterungen für den Arbeitnehmer nach einem 3stufigen Modell entwickelt. Danach haftet der Arbeitnehmer überhaupt nicht bei leichtester Fahrlässigkeit, d. h. geringfügigen und leicht entschuldbaren Pflichtwidrigkeiten. Bei mittlerer Fahrlässigkeit haftet der Arbeitnehmer nur anteilig, wobei sich die Haftungshöhe aus verschiedenen Umständen des Einzelfalles ergeben soll (Versicherbarkeit des Schadens, Einkommen des Arbeitnehmers, Vorverhalten des Arbeitnehmers, soziale Verhältnisse des Arbeitnehmers u. a.). Bei grober Fahrlässigkeit, d. h. besonders schwerwiegenden und unentschuldbaren Pflichtverletzungen sowie bei Vorsatz soll der Arbeitnehmer in voller Höhe des Schadens haften. Allerdings beschränkt die Rechtsprechung die Haftung oft summenmäßig auf bis zu drei Monatsgehälter aus Gründen der individuellen Zumutbarkeit. Für Personenschäden unter Arbeitskollegen haftet der Arbeitnehmer nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit.
IV. Beendigung, insbesondere Kündigung des Arbeitsverhältnisses
Bei einer wirksamen Befristung endet das Arbeitsverhältnis mit Zeitablauf, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Es gelten keinerlei Sonderkündigungsschutzrechte wegen Schwerbehinderung, Mutterschutz oder Betriebsratstätigkeit. Die Wirksamkeit einer Befristung (Beschäftigungsförderungsgesetz bzw. sachlicher Grund) kann vom Arbeitnehmer durch arbeitsgerichtliche Klage überprüft werden, die spätestens drei Wochen nach dem vereinbarten Fristende erhoben sein muss.
Das Arbeitsverhältnis kann durch Aufhebungsvertrag beendet werden. Der Arbeitnehmer verliert dadurch in der Regel für eine gewisse Zeit jedoch seinen Anspruch auf Arbeitslosengeld (Sperrfrist!). Außerdem kann der Arbeitnehmer durch arbeitsgerichtliche Klage überprüfen lassen, ob er durch Täuschung oder Drohung zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages veranlasst wurde. Deshalb empfiehlt es sich, dem Arbeitnehmer eine Bedenkzeit einzuräumen. Ein Widerrufsrecht nach den Verbraucherschutzgesetzen braucht jedoch nicht eingeräumt zu werden.
Der Regelfall der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ist die arbeitnehmer- oder arbeitgeberseitige Kündigung. Dabei sind die arbeitsvertraglichen, tarifvertraglichen oder gesetzlichen Kündigungsfristen zu beachten, die innerhalb einer vereinbarten Probezeit lediglich zwei Wochen betragen, nach Ablauf der Probezeit in den ersten zwei Jahren eines Beschäftigungsverhältnisses vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats und sich – für die arbeitgeberseitige Kündigung – mit der Fortdauer des Beschäftigungsverhältnisses verlängern.
Die Kündigungserklärung muss immer schriftlich erfolgen. Es sollte klar und eindeutig die Absicht erkennbar sein, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Der Gebrauch des Wortes „Kündigung“ ist dringend anzuraten. Auch der voraussichtliche Zeitpunkt der Beendigung muss genannt werden, wobei die Formulierung „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ als ausreichend angesehen wird.
Kündigungsberechtigung besitzen neben dem Arbeitgeber in Person bzw. den Organen einer juristischen Person (Geschäftsführer einer GmbH und Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaften) grundsätzlich auch Personalleiter, letztere auch dann, wenn Ihnen weder Prokura noch Handlungsvollmacht verliehen wurden.
Der Zugang der Kündigung wird sichergestellt durch persönliche Übergabe bzw. Einwurf des Kündigungsschreibens durch einen vertrauenswürdigen Zeugen in den Briefkasten des Empfängers, wobei letzteres eine bestimmte Frist am gleichen Tage nur einzuhalten vermag, wenn an diesem Tage noch mit der Leerung des Briefkastens zu rechnen ist, d.h. etwa bis 18.00 Uhr. Entgegen weit verbreiteter (Falsch-) Information ist dringend davon abzuraten, Kündigungen per Einschreiben zuzustellen, weil bei Abwesenheit des Empfängers die Hinterlegung des Benachrichtigungsscheines noch keinen Zugang bewirkt und der Empfänger nicht ohne weiteres verpflichtet ist, ein Einschreiben bei der Post abzuholen. Auch beim Einwurf-Einschreiben kann es Beweisschwierigkeiten hinsichtlich des Zuganges geben.
Erfolgt eine Kündigung innerhalb der sogenannten Wartezeit von sechs Monaten seit Beginn des Beschäftigungsverhältnisses, so findet das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung. Das gleiche gilt in sogenannten Kleinbetrieben mit nicht mehr als fünf Beschäftigten bis zum 31.12.2003 bzw. zehn Arbeitnehmern seit dem 01.01.2004, wobei teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer zu Bruchteilen zählen. In diesen Fällen bedarf es deshalb nicht der Angaben von Kündigungsgründen. Bei derartigen Kündigungen kann der Arbeitnehmer durch arbeitsgerichtliche Klage nur prüfen lassen, ob von ihm zu behauptende und zu beweisende Umstände vorliegen, welche die Kündigung rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig erscheinen lassen.
Nach Ablauf der Wartezeit von sechs Monaten gilt außerhalb von Kleinbetrieben grundsätzlich das Kündigungsschutzgesetz, das Kündigungen nur aus verhaltensbedingten, personenbedingten und/oder betriebsbedingten Gründen erlaubt. Die rechtliche Wirksamkeit einer Kündigung kann der Arbeitnehmer durch arbeitsgerichtliche Klage überprüfen lassen, wobei eine Klagefrist von drei Wochen ab Zugang der Kündigung eingehalten werden muss.
Verhaltensbedingte Kündigungsgründe sind Leistungsstörungen (z. B. Schlechtleistung, unentschuldigtes Fehlen und sonstige Verstöße gegen die Arbeitspflicht), Störungen der betrieblichen Ordnung (Beleidigung von Arbeitskollegen, Verstöße gegen Verhaltenspflichten wie Rauch- und Alkoholverbot), Störungen im Vertrauensbereich (unerlaubte Handlungen, Straftaten) sowie Verletzungen von Nebenpflichten (beispielsweise verspätete Krankmeldungen und Nichtvorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen). Voraussetzung für eine Kündigung ist in der Regel mindestens eine vorangegangene, einschlägige Abmahnung. In dieser muss das beanstandete Verhalten konkret und detailliert beschrieben werden und dem Arbeitnehmer die Kündigung des Arbeitsverhältnisses für den Wiederholungsfall angedroht werden. Formell oder inhaltlich nicht korrekte Abmahnungen kann der Arbeitnehmer durch arbeitsgerichtliche Klage angreifen und beseitigen lassen. Sowohl der zur Abmahnung berechtigende als auch der zur Kündigung berechtigende Sachverhalt müssen vom Arbeitgeber in einem Kündigungsschutzprozess bewiesen werden, weshalb die zeitnahe und eindeutige Sicherung von Beweismitteln (Zeugenaussagen, Fotos, Betriebsmitteilungen u. ä.) zu empfehlen ist.
Kann ein zur Kündigung rechtfertigender Sachverhalt nicht sicher bewiesen werden, so empfiehlt sich der Ausspruch einer Verdachtskündigung, wenn das gegenseitige Vertrauensverhältnis bereits durch den Verdacht eines schwerwiegenden Fehlverhaltens, insbesondere einer Straftat erheblich gestört ist. In diesen Fällen muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer jedoch vor Ausspruch der Kündigung zu den Verdachtsumständen anhören und ihm ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme geben.
Eine außerordentliche, insbesondere fristlose Kündigung setzt einen „wichtigen Grund“ voraus, d. h. besondere Umstände, die eine Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder zur vereinbarten Befristung unzumutbar erscheinen lassen, wobei die Rechtsprechung neben einem besonders strengen Prüfungsmaßstab für das Fehlverhalten noch eine Abwägung der beiderseitigen Interessen im Einzelfall verlangt. Diese muss sämtliche Umstände des gesamten Beschäftigungsverhältnisses umfassen und ist bei einer arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzklage nachprüfbar. Die Kündigung aus wichtigem Grunde ist nur zulässig innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Kenntnis von den wesentlichen Umständen des zur Kündigung rechtfertigenden Sachverhaltes. Eine wegen Versäumung dieser Frist bzw. fehlerhafter Interessenabwägung unwirksame außerordentliche Kündigung kann in der Regel in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn diese nicht arbeitsvertraglich oder insbesondere tarifvertraglich nach längerer Betriebszugehörigkeit (altersgeschützte Arbeitsverhältnisse) ausgeschlossen ist.
Hauptanwendungsfall der personenbedingten Kündigung ist die Kündigung wegen Krankheit. Hierfür hat die Rechtsprechung ein dreistufiges Prüfungsmodell entwickelt und zwar
a) eine auf medizinische Fakten gestützte negative Zukunftsprognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes, (der Arbeitnehmer ist in der Regel nicht verpflichtet, die ihn behandelnden Ärzte von der Verschwiegenheitspflicht zu entbinden und dadurch dem Arbeitgeber nähere Auskünfte über die Art und voraussichtliche Dauer von Erkrankungen zu verschaffen),
b) erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen durch Störungen im Betriebsablauf oder wirtschaftliche Belastungen infolge der bisherigen und zukünftig zu erwartenden krankheitsbedingten Ausfälle des Arbeitnehmers (dazu gehören insbeson-dere hohe Lohnfortzahlungskosten, wenn diese die gesetzlich geschuldeten Vergütungsansprüche für 6wöchige Erkrankungen wesentlich übersteigen),
c) eine an den Umständen des konkreten Beschäftigungsverhältnisses im Einzelfall zu orientierende Interessenabwägung, ob die durch die Krankheit verursachten Belastungen dem Arbeitgeber noch zugemutet werden können. Zugunsten des Arbeitnehmers fällt dabei insbesondere ins Gewicht, wenn die Erkrankung auf einem Arbeitsunfall oder eine Berufserkrankung beruht.
Entgegen einer weitverbreiteten (Fehl-) Information kann dem Arbeitnehmer eine Kündigung auch während einer Krankheit zugestellt werden, auch während eines Krankenhausaufenthaltes, allerdings wohl nicht auf der Intensivstation.
Eine beim Arbeitnehmer bestehende Alkoholabhängigkeit ist nach den gleichen Kriterien als Krankheit zu beurteilen, wobei bei der medizinischen Zukunftsprognose Therapiebereitschaft bzw. einem etwaigen Therapiemisserfolg eine besondere Bedeutung zukommen.
Weitere personenbedingte Kündigungsgründe stellen fehlende Arbeitserlaubnis (bei Ausländern) oder der Verlust der Fahrerlaubnis (bei Kraftfahrern) o. ä. Lizenzen dar.
Die betriebsbedingte Kündigung ist zulässig, wenn durch außerbetriebliche Umstände (Auftragsrückgang, Drittmittelkürzungen u. ä.) oder innerbetriebliche Umstände (Produktionseinschränkung, Produktionsänderung, Rationalisierungsmaßnahmen, Organisationsänderungen u. ä.) unternehmerische Entscheidungen getroffen werden müssen, die zu einem verminderten Arbeitsbedarf und damit zu einem Personalüberhang führen. Die Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit dieser Unternehmensentscheidung unterliegt im arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzverfahren nur einer Missbrauchskontrolle. Der zur Kündigung rechtfertigende Personalüberhang muss jedoch Folge einer derartigen Unternehmerentscheidung sein, der Personalfreisetzungsentschluss selber stellt keine von der Rechtsprechung anerkannte Unternehmerentscheidung dar. Unter mehreren betriebshierarchisch vergleichbaren Arbeitnehmern erfolgt die Auswahl der zu kündigenden Mitarbeiter unter Beachtung sozialer Gesichtspunkte (Sozialauswahl). Arbeitnehmer mit einer längeren Betriebszughörigkeit, einem höheren Lebensalter sowie Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung genießen einen höheren Kündigungsschutz. Abweichungen von dieser Sozialauswahl sind nur gestattet, wenn bestimmte Arbeitnehmer (z. B. EDV-Spezialisten) aus betrieblichen Gründen unbedingt weiterbeschäftigt werden müssen. Bei Massenentlassungen kann im Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat eine sogen. „Namensliste“ vereinbart werden, die für die gekündigten Arbeitnehmer insoweit bindend ist, als sie in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren sowohl hinsichtlich des Kündigungsgrundes als auch hinsichtlich der Sozialauswahl nur auf Missbrauch überprüft werden kann.
Unabhängig davon kann ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer bei Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung das Angebot einer Abfindungszahlung unterbreiten für den Fall, dass der Arbeitnehmer die Kündigung nicht mit einer Klage vor dem Arbeitsgericht angreift.
Wenn im Unternehmen ein Betriebsrat besteht, muss dieser vom Arbeitgeber zu einer beabsichtigten Kündigung angehört werden. Hierzu muss der Arbeitgeber die wesentlichen Personaldaten des zu kündigenden Arbeitnehmers sowie alle für den Kündigungsentschluss maßgeblichen Umstände mitteilen. Der Betriebsrat hat bei ordentlicher Kündigung eine Bedenkzeit von sieben Tagen, bei außerordentlicher Kündigung von drei Tagen. Eine ohne Betriebsratsanhörung ausgesprochene Kündigung ist ebenso unwirksam wie eine Kündigung bei unvollständiger Betriebsratsanhörung.
Die Kündigung von Betriebsratsmitgliedern ist nur aus wichtigem Grunde außerordentlich zulässig. Der Betriebsrat muss der Kündigung ausdrücklich zustimmen. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, kann der Arbeitgeber diese vom Arbeitsgericht ersetzen lassen.
Die Kündigung von Schwerbehinderten (50 GdB) bzw. vom Arbeitsamt gleichgestellten Arbeitnehmern (30 GdB) bedarf der vorherigen Zustimmung durch das Integrationsamt, einer den jeweiligen Arbeitsministerien bzw. –Senatoren zuge-ordneten Landesbehörde. Der Arbeitnehmer braucht bei der Einstellung seine Schwerbehinderung nicht zu offenbaren, wenn diese nicht für die Einsatzfähigkeit auf dem konkreten Arbeitsplatz von Bedeutung ist. Er kann sich jedoch auf den Sonderkündigungsschutz noch binnen eines Monats nach Erhalt der Kündigung berufen mit der Folge, dass die ausgesprochene Kündigung unwirksam ist und der Arbeitgeber zunächst die Zustimmung des Integrationsamtes einholen und danach nochmals eine Kündigung aussprechen muss.
Die Kündigung während einer Schwangerschaft und bis vier Monate nach der Entbindung ist unzulässig. Das Kündigungsverbot setzt die Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwangerschaft voraus bzw. die nachträgliche Mitteilung binnen zwei Wochen nach Erhalt der Kündigung. In besonderen Ausnahmefällen können die zuständigen Landesbehörden dem Arbeitgeber auch die Kündigung einer Schwangeren gestatten. Das Kündigungsverbot verlängert sich für die Dauer der sog. Elternzeit (vorher Erziehungsurlaub).
Da das arbeitsvertragliche Vertrauensverhältnis durch die Kündigung gestört sein dürfte, ist immer eine Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitsverpflichtung zu erwägen. Diese entbindet aber lediglich den Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung, nicht jedoch den Arbeitgeber von der Zahlung aller Vergütungen und sonstiger Nebenleistungen für die Dauer der Freistellung. Bei Ausspruch einer Freistellung muss darauf geachtet werden, dass noch offene bzw. bis zum Ablauf der Kündigungsfrist verbleibende Urlaubsansprüche ausdrücklich mit der Freistellung verrechnet werden, wobei möglichst genau datumsmäßig festgelegt werden sollte, welcher Zeitraum der Freistellung als Urlaub gewährt wird. Außerdem muss geregelt werden, ob etwaiger anderweitiger Verdienst des Arbeitnehmers auf die während der Freistellung bestehenden Vergütungsansprüche angerechnet werden soll. Da das Beschäftigungsverhältnis während der Freistellung rechtlich fortbesteht, unterliegt der Arbeitnehmer auch in dieser Zeit dem vertraglichen Wettbewerbsverbot. Nimmt er gleichwohl Tätigkeiten für einen Wettbewerber auf, rechtfertigt dies die fristlose außerordentliche Kündigung. Eine unwiderrufliche Freistellung gilt sozialrechtlich als Nicht-Beschäftigung und führt zum Wegfall des Krankenversicherungsschutzes.
V. Abwicklung des Beschäftigungsverhältnisses
Der Arbeitnehmer kann – nach einer Beschäftigungszeit von sechs Monaten – in einem Betrieb mit mehr als fünf Mitarbeitern gegen die Kündigung vor dem Arbeitsgericht Kündigungsschutzklage erheben, wobei er eine Frist von drei Wochen ab Zugang der Kündigung einhalten muss. Das arbeitsgerichtliche Verfahren beginnt mit einem Gütetermin, der häufig bereits zu einer einvernehmlichen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung führt, mit der sich der Arbeitgeber praktisch vom Kündigungsschutz des Arbeitnehmers freikauft. Die Höhe richtet sich üblicherweise nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit und der Höhe der monatlichen Einkünfte; üblich ist ein halbes Monatsgehalt pro Beschäftigungsjahr (sog. Regelabfindung). Abweichungen nach unten oder oben hängen von der Erfolgsaussicht einer Kündigungsschutzklage ab. Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bei Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung die Zahlung einer Abfindung angeboten für den Fall, dass dieser keine Kündigungsschutzklage erhebt, so beträgt der gesetzliche Abfindungsanspruch 0,5 Monatsverdienste für jedes Jahr des bestehenden Arbeitsverhältnisses, wobei bei der Ermittlung der Dauer des Arbeitsverhältnisses ein Zeitraum von mehr als 6 Monaten auf ein volles Jahr aufzurunden ist. Die Abfindung ist fällig mit Ablauf der 3-wöchigen Klagefrist.
Abfindungen sind sozialversicherungsfrei. Sie unterliegen jedoch grundsätzlich der Besteuerung nach einem Fünftelungsprinzip. Arbeitgeber sollten sich bei der Abrechnung von Abfindungen steuerrechtlicher Beratung bedienen, weil sie gegenüber der Finanzverwaltung für die richtige Abführung auch der aus einer Ab-findung resultierenden Steuern haften.
Nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf ein qualifiziertes Zeugnis, das sich auf Führung und Leistung erstreckt. Das Zeugnis ist maschinenschriftlich auf üblichem Geschäftspapier zu erstellen und eigenhändig vom Arbeitgeber oder Vorgesetzten zu unterzeichnen. Das Zeugnis muss wahrheitsgemäß alle wesentlichen Tatsachen und Bewertungen enthalten, wobei dem Arbeitgeber ein Beurteilungsspielraum zusteht. Für die zusammenfassende Gesamtbeurteilung hat sich eine am System der Schulnoten orientierte Skala entwickelt:
- „…stets zu unserer vollsten Zufriedenheit…“(sehr gut),
- „…stets zu unserer vollen Zufriedenheit…“(gut),
- „…zu unserer vollen Zufriedenheit…“(befriedigend),
- „…zu unserer Zufriedenheit…“(ausreichend),
- „…im großen und ganzen zufriedenstellend…“(mangelhaft).
-
Bei Mängel in der äußeren Form oder im Inhalt eines Zeugnisses hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Berichtigung.
An den Arbeitspapieren des Arbeitnehmers besteht kein Zurückbehaltungsrecht des Arbeitgebers. In gleicher Weise kann dieser nicht Betriebsmittel oder Werkzeuge des Arbeitgebers zurückhalten, um noch offene Ansprüche durchzusetzen.
Der Arbeitgeber ist verpflichtet, dem Arbeitnehmer auf dem amtlichen Formular des Arbeitsamtes die Gründe für die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses sowie sein bisheriges Einkommen zu dokumentieren, damit das Arbeitsamt prüfen kann, ob und ggf. in welcher Höhe der Arbeitnehmer Anspruch auf Zahlung von Arbeitslosengeld besitzt. Da der Arbeitnehmer sich nunmehr unmittelbar nach Zugang der Kündigung beim Arbeitsamt melden muss, ist der Arbeitgeber verpflichtet, diese Bestätigung für das Arbeitsamt noch vor Ablauf der Kündigungsfrist auszustellen.
Schlussbemerkungen
Die vorstehenden Ausführungen basieren auf dem Stand der Gesetzgebung und der Rechtsprechung zum Zeitpunkt Anfang November 2008. Gesetzliche Veränderungen oder ein grundlegender Wandel der Rechtsprechung sind im Arbeitsrecht erfahrungsgemäß jeder Zeit kurzfristig und ggf. auch rückwirkend möglich. Deshalb empfiehlt sich ständige, insbesondere vorbeugende rechtliche Beratung.
