Vollmachtsnachweis bei Abmahnschreiben und Kostenerstattung (abgedruckt in “Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP), Heft 9/2002, S. 1035 ff)
Procura necesse est
oder: Vollmachtsnachweis bei Abmahnschreiben und Kostenerstattung(abgedruckt in: „Wettbewerb in Recht und Praxis“ (WRP)
Heft 9 / 2002, S. 1035 ff)(Wolfgang W. Ohrt, Rechtsanwalt in Bremen)Erwiderung und Ergänzung zu Pfister, WRP 2002, S. 7991.
Pfister hat sich eingehend mit der vom OLG Frankfurt (Beschluß vom 26.07.2001 – 6 W 132/01) entschiedenen Frage auseinandergesetzt, wie ein „sofortiges“ Anerkenntnis unter Verwahrung gegen die Kostenlast gemäß § 93 ZPO kostenrechtlich zu bewerten sei, wenn dem Prozeß lediglich eine außergerichtliche Abmahnung ohne Vollmachtsvorlage vorausging und diese gestützt auf § 174 BGB zurückgewiesen wurde (OLG Frankfurt vom 26.07.2001, 6 W 132/01). Ob der Abmahner bzw. Kläger im anschließenden Gerichtsverfahren eine Vollmacht vorgelegt hatte oder ob der Verletzer bzw. Beklagte –inkonsequent – plötzlich trotz weiterhin fehlender Vollmacht anerkannte, ist dem Beitrag nicht zu entnehmen. Davon kann aber – wie darzulegen sein wird - durchaus eine unterschiedliche Bewertung abhängen (s.u.). Dies freilich nur, wenn man nicht der von Pfister und dem OLG Frankfurt vertretenen Auffassung sondern der Gegenmeinung – insbes. OLG Hamburg (WRP 86, 106 ff) - folgt. Pfister kommt mit dem OLG Frankfurt zu dem Ergebnis, daß § 174 BGB auf die wettbewerbsrechtliche Abmahnung nicht analog anzuwenden sei. Zur Begründung wird von ihm angeführt:a) § 174 BGB habe Ausnahmecharakter, denn es handele sich bei der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung um eine von der Rechtsprechung entwickelte – dem Verletzten sonst vom Gesetz nicht zugemutete – Obliegenheit, vor Einleitung gerichtlicher Schritte außergerichtlich abzumahnen;
b) es gäbe auch keine übergeordneten Gründe, die die analoge Anwendung des § 174 BGB resp. die Vollmachtsvorlage erfordern würden, zumal es für den Vertreter des Verletzten Schwierigkeiten geben könne, sich eine Originalvollmacht zu besorgen.2.
Fragestellung und Argumentation von Pfister greifen m.E. zu kurz:Zu a):
Weder das Abmahngebot noch § 174 BGB haben Ausnahmecharakter. Im Gegenteil:§ 93 ZPO bestätigt die Regel, daß grundsätzlich jeder Gläubiger nur dann ohne Kostenrisiko Klage erheben darf, wenn er davon ausgehen kann, ohne Prozeß sein Ziel nicht zu erreichen (vgl. nur Thomas/Putzo, ZPO 23. Auflage, § 93, Rz 4 m.w.N.). Diesen Rechtsgedanken setzt die Rechtsprechung zum Abmahnungsgebot nur konsequent um. Er ist die Regel, nicht die Ausnahme. Dementsprechend gilt auch außerhalb des Wettbewerbsrechts, daß eine Abmahnung vor Klagerhebung in der Regel notwendig ist (vgl. OLG Hamm, FamRZ 99,725; KG NJW-RR 00, 516; OLG Köln, FamRZ 97, 664; Baumbach-Hartmann ZPO 60. Auflage, § 93, Rz. 31 „Abmahnung“). Richtig ist selbstverständlich die Überlegung Pfisters, daß es für die analoge Anwendung einer Vorschrift auf die Gleichartigkeit der Sachverhalte ankomme. Gleichartig ist aber sowohl das grundsätzliche Mahngebot bei der Einforderung vertraglicher Pflichten wie auch der Einforderung von Ansprüchen aus gesetzlichen Schuldverhältnissen (insbesondere unerlaubter Handlung) einerseits, als auch das Abmahngebot bei wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen andererseits. Nur in seltenen Ausnahmefällen wird ein Gläubiger darlegen können, daß der Schuldner Anlaß zur Inanspruchnahme der Gerichte gegeben hat, ohne daß ihm vorher Gelegenheit zur außergerichtlichen Erfüllung gewährt wurde. Das Abmahngebot ist daher keine Ausnahmeregelung.Auch § 174 BGB hat keinen Ausnahmecharakter, wie schon ein Blick in die Vorschriften der ZPO zur Vollmacht und zur Rüge der mangelnden Vollmacht (§ 88 Abs. 1 ZPO und § 80 Abs. 1 ZPO) zeigt. Man stelle sich vor, daß - ausgehend von der Auffassung Pfisters - das (von der Rechtsprechung als angebliche Ausnahme kreierte) außergerichtliche Abmahngebot nicht existieren würde. Dann würde folglich jeder Verletzte sofort die Gerichte anrufen können. In diesem Fall hätte nicht nur der Verletzer das Recht, die mangelnde Vollmacht nach § 88 Abs. 1 ZPO „in jeder Lage des Rechtsstreits“ zu rügen sondern das Gericht müßte sogar unter der Voraussetzung des § 88 Abs. 2 ZPO den Mangel der Vollmacht von Amts wegen berücksichtigen. Dies allein zeigt, daß § 174 BGB die konsequente materiell-rechtliche Ausgestaltung der „Einheit des Rechts“ zur Frage der Vollmachtsvorlage ist und keineswegs Ausnahmecharakter hat.Meines Erachtens ist die analoge Anwendung des § 174 BGB geradezu wegen der Gleichartigkeit der Sachverhalte zwingend geboten.Zu b) :
Dieser Schluß ist auch aus übergeordneten Gründen gerechtfertigt. Es gibt keinen Grund, warum der Abgemahnte außergerichtlich die mangelnde Vollmachtsvorlage nicht soll rügen dürfen, während er im Prozeßfalle dazu befugt ist. Angebliche etwaige Schwierigkeiten des Bevollmächtigten zur Vollmachtsbeschaffung – wie von Pfister ins Feld geführt – kennt das Gesetz nicht und sind kein überzeugendes Gegenargument.Eine weitere Überlegung zeigt, daß der Abgemahnte schützenswerte Interessen hat, eine ordnungsgemäße Vollmacht präsentiert zu bekommen: Der zu Unrecht Abgemahnte kann unter dem Gesichtspunkt des Übernahmeverschuldens nach § 678 BGB einen Schadensersatzanspruch gegen den „geschäftsführenden“ Abmahner haben (vgl. OLG Hamburg WRP 83, 422 ff mit Nachweisen). Das ist jedenfalls im vergleichbaren Fall der schuldhaft ungerechtfertigten Schutzrechtsverwarnung unstreitig. Um zu erfahren, gegen wen sich dieser Schadensersatzanspruch richtet, muß er die Vollmachtsvorlage verlangen dürfen und solange die Abmahnung als für ihn unbeachtlich ansehen können statt z.B. Kosten für anwaltliche Schutzschriften aufwenden zu müssen.Zwischenergebnis: §174 BGB ist auf die wettbewerbsrechtliche Abmahnung anzuwenden.3.
Eine andere – davon durchaus zu trennende – Frage ist die der „Veranlassung“ i.S.d. § 93 ZPO. Das OLG Hamburg (aaO) hat die Frage der Kostenlast nach § 93 ZPO konsequent am Gesetzestext geprüft und danach beantwortet, ob der Beklagte Veranlassung zur Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe gegeben hatte. Dies sollte dann der Fall sein, wenn er auf ein Abmahnschreiben allein mit der Aufforderung zur Vollmachtsvorlage reagiert hätte. Dem ist im grundsätzlich zuzustimmen, wenngleich die vom OLG Hamburg geforderte zusätzliche unbedingte Erklärung an den (angeblichen) Vertreter, bei Vollmachtsvorlage die Unterlassungserklärung abgeben zu wollen, dem Abgemahnten m.E. nicht zuzumuten ist. Denn entweder handelt es sich dabei um ein rechtliches Nullum ohne Bindungswirkung oder aber um eine wirksame Verpflichtungserklärung, die dann schon auf ein Anerkenntnis der Vertretungsmacht hinausliefe. Der richtig beratene Abgemahnte hat allerdings in der Tat meistens die Möglichkeit, über die bloße Zurückweisung der Vollmacht hinaus etwas zu tun: Ihm ist anzuraten, sich aufgrund der (unwirksamen) Abmahnung direkt an den Verletzten zu wenden und diesem gegenüber eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Dazu gehört freilich eine Kenntnisnahme von dem ihm gemachten Vorwurf, der Person des Verletzten und der gebotenen Maßnahmen zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr. Wer trotz dieser Kenntnis untätig bleibt, legt den Verdacht nahe, daß er wiederholen will. Der konsequent und fehlerfrei handelnde Verletzer dürfte also die Abmahnung analog § 174 BGB zurückweisen, müßte aber gleichwohl direkt gegenüber dem Verletzten tätig werden. Er könn-te und würde damit selbst dazu beitragen, die Wiederholungsgefahr auszuräumen und keinen Grund zur Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe gegen ihn zu geben. Er würde sich damit auch keinem Kostenrisiko – und zwar weder gerichtlicher noch außergerichtlicher Kosten – aussetzen.Es geht nämlich nicht nur um die Frage der Kostentragung im Gerichtsverfahren sondern es geht in gleicher Weise um die Frage des außergerichtlichen Kostenerstattungsanspruchs, wenn es aufgrund der vorgenannten Konstellation nicht mehr zu einem Gerichtsverfahren kommt. Wir sind also beim Punkt der Erweiterung der Fragestellung Pfisters.Wie also ist zu entscheiden, wenn der Verletzer sich völlig konsequent verhält, die
außergerichtliche vollmachtlose Abmahnung zurückweist, sich direkt dem Verletzten gegenüber unterwirft und der Vertreter des Verletzten anschließend für seinen Mandanten einen Kostenerstattungsanspruch bzw. einen Freistellungsanspruchs bezüglich der Kosten geltend macht?Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch eines ohne Vollmachtsvorlage abmahnenden Prozeßbevollmächtigten wurde vom Landgericht Bremen in einer Berufungsentscheidung in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht versagt (Urteil AG Bremen vom 27.1.82, Aktz. 6 C 453/1981 und LG Bremen v. 28.4.82, Aktz. 5 S 81/82 ). Zur Begründung wurde vom Amtsgericht angeführt, daß der Rechtsanwalt, der die Abmahnung ohne Vollmachtsvorlage vornimmt, seinen Geschäftsbesorgungsauftrag gegenüber seiner Partei nicht mit der gebotenen Sorgfalt vornimmt, daher auch keinen Kostenanspruch gegen seine Partei für eine fehlerbehaftete Anwaltsleistung hat und insoweit auch kein Kostenerstattungsanspruch der Partei bestehe. Dem ist zuzustimmen. Die Schwierigkeit, sich eine Vollmacht unterzeichnen zu lassen, kann so groß nicht sein, wenn das Gesetz demjenigen, der im Prozeß Rechtsgeschäfte für eine Partei erledigt, in § 89 ZPO unangenehme Sanktionen für den Fall auferlegt, daß er (selbst eine mündliche Vollmacht) nicht durch Urkunde nachweisen kann.Eine Variante des obigen Sachverhalts macht dies deutlich:Wie wäre zu entscheiden, wenn der Verletzer – z.B. mangels Adressenangabe im Schreiben des vermeintlich Bevollmächtigten – nicht die Möglichkeit einer solchen „direkten“ Unterwerfung hätte, es zum Prozeß kommt und er im Gerichtsverfahren die mangelnde Vollmacht (zulässigerweise) rügt (§§ 88 Abs. 1 ZPO in Verb. mit § 80 Abs. 1 ZPO), sodann die Vollmacht beigebracht wird und er unter Verwahrung gegen die Kostenlast anerkennt?Meines Erachtens kann die Kostenentscheidung konsequenterweise in einer solchen Konstellation nur zu Lasten des Klägers ausgehen, denn er hätte schon außergerichtlich die Möglichkeit gehabt, durch Vollmachtsvorlage ein Gerichtsverfahren entbehrlich zu machen. Nichts am Verhalten des Beklagten läßt darauf schließen, daß er Veranlassung zur Klage gegeben hätte. Anders wäre nur dann zu entscheiden, wenn man ihm (inkonsequent) zumuten wollte, den soeben zurückgewiesenen Vertreter nun doch als Korrespondenzpartner anzuerkennen und ihm gegenüber sich für den Fall der Vollmachtsvorlage zur Unterwerfung gegenüber dem Vertretenen zu verpflichten (so aber OLG Hamburg aaO).Wenn freilich der Abgemahnte – wie offenbar im Frankfurter Fall – gerichtlich ohne Vollmachtsvorlage das anerkennt, was er außergerichtlich wegen mangelnder Vollmachtsvorlage zurückgewiesen hat, dann handelt er widersprüchlich und gibt zu erkennen, daß es ihm in Wirklichkeit nicht auf die Vollmacht ankam. Wenn er zudem die Möglichkeit gehabt hätte, von Vorwurf und Person des Verletzten Kenntnis zu nehmen und sich entsprechend „direkt“ zu unterwerfen, dies aber unterläßt, dann gibt er Veranlassung i.S.d. § 93 ZPO zur Klagerhebung. In einem solchen Fall ist es auch gerechtfertigt, ihm die Kosten nach § 93 ZPO aufzuerlegen. Anders wäre aber m.E. zu entscheiden, wenn der vollmachtlos abgemahnte Beklagte diese Möglichkeit nicht hatte und auch im Prozeß von seinen Rechten nach §§ 80 ff ZPO Gebrauch macht.Im Ergebnis ist daher festzuhalten, daß ein Kostenerstattungsanspruch für außergerichtliche Abmahnkosten bei mangelnder Vollmachtsvorlage und sofortiger Zurückweisung nicht besteht, im Gerichtsverfahren eine Kostenentscheidung nach § 93 ZPO zugunsten des Verletzers aber nicht zwangsläufig ist sondern von den berühmten Umständen des Einzelfalls abhängt. Den Oberlandesgerichten Hamburg und Nürnberg (WRP 1991, 522 = NJW-RR 1991, 1393) ist daher Recht zu geben: Prokura necesse est.
