Dr. Volker Hertwig: Arbeitsrecht in der betrieblichen Praxis
I.
Das Arbeitsverhältnis
- Präambel
-
- Vertragsanbahnung
Mit vorliegendem Heft beginnt das Deutsche Ingenieurblatt eine voraussichtlich einjährige Folge arbeitsrechtlicher Beiträge.Damit wird der Bedeutung arbeitsrechtlicher Fragestellungen im betrieblichen Alltag entsprochen. Der zunehmende Mangel an Fachkräften stärkt die wirtschaftliche Position von Arbeitnehmern. Deshalb sind aus Sicht der Arbeitgeber präzise Regelungen erforderlich, um die gegenseitigen Rechte und Pflichten eindeutig festzulegen. Diese müssen zudem formal korrekt dokumentiert werden. Klare vertragliche Absprachen dienen auch dem Interesse von Arbeitnehmern an einer langfristigen vertrauensvollen Zusammenarbeit und damit letztlich dem innerbetrieblichen Frieden.
Diese arbeitsrechtlichen Beiträge sollen Basis-Informationen über wesentliche Fragestellungen und ihre Lösungen geben. Ziel kann nur die Entwicklung entsprechenden Problembewusstseins sein. Im konkreten Einzelfall vermögen die Beiträge eine sorgfältige rechtliche Prüfung und Beratung durch einen Anwalt des persönlichen Vertauens nicht zu ersetzen.
Der Autor ist Partner der baurechtlich orientierten Anwalts- und Notarssozietät Dr. Wagner, Ohrt & Partner in Bremen. Er ist seit fast 20 Jahren Fachanwalt für Arbeitsrecht und berät überwiegend mittelständische Unternehmen sowie Führungskräfte.
Die Zusammenarbeit von Ingenieuren kann in unterschiedlichen vertraglichen und wirtschaftlichen Konstellationen erfolgen. Die Abstufung reicht von einem partnerschaftlichen Gesellschaftsverhältnis über freie Mitarbeit bis zum klassischen Arbeitsverhältnis.
Die präzise Einordnung ist erforderlich, um vor teuren sozialversicherungsrechtlichen “Überraschungen” sicher zu sein. Wer selbstständig ist, unterliegt nicht der Sozialversicherungspflicht. Stellt sich im Nachhinein bei einer Betriebsprüfung jedoch heraus, dass die Voraussetzungen für ein Anstellungsverhältnis vorliegen, schuldet der Arbeitgeber rückwirkend bis zu vier Jahren die Sozialversicherungsbeiträge, und zwar neben dem Arbeitgeberanteil auch den Arbeitnehmeranteil. Letzterer muss der Arbeitnehmer selbst jedoch nur für den verhältnismäßig geringen Zeitraum der letzten drei Monate erstatten. Die sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Risiken können für kleinere und mittlere Ingenieurbüros existenzgefährdend sein!
Daneben ist der Arbeitnehmerstatus natürlich maßgebend für eine Vielzahl von arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften, beginnend beispielsweise mit dem Mutterschutz und endend insbesondere mit dem Kündigungsschutz.
Wesentlich ist diese Fragestellung auch für die sozialversicherungs- und arbeitsrechtliche Beurteilung eines Minderheitsgesellschafters. Sind diesem im Gesellschaftsvertrag alle wesentlichen Mitspracherechte dadurch abgeschnitten dadurch, dass er immer von einem Mehrheitsgesellschafter überstimmt werden kann, so besteht erhebliche Gefahr, dass wegen Scheinselbständigkeit Sozialversicherungspflichtigkeit angenommen wird.
Das Problem der Scheinselbständigkeit spielt jedoch vor allem eine Rolle bei einem sogen. “freier Mitarbeiter”. In der Rechtsprechung sind relativ klare Abgrenzungskriterien entwickelt worden. Dabei kommt es im Wesentlichen nicht auf die vertragliche Gestaltung, insbesondere die Bezeichnung des Vertragsverhältnisses an. Entscheidend ist vielmehr die “gelebte Realität” des Vertragsverhältnisses.
Selbstständig ist nach der gesetzlichen Definition des § 84 Abs. 2 des Handelsgesetzbuches, wer im Wesentlichen frei seine Arbeitszeit gestalten kann. Wer hinsichtlich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort seiner Tätigkeit einem Weisungsrecht unterliegt, wer insoweit in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist, wird als Beschäftigter im Sinne des Arbeitsrechtes angesehen. Dies gilt insbesondere dann, wenn im Betrieb bereits andere Mitarbeiter die gleichen Tätigkeiten ausführen auf der Basis eines Arbeitsvertrages. Detaillierte Arbeitsanweisungen, die Aufnahme in einen Dienstplan und in einem – genehmigungspflichtigem – Urlaubsplan, die Aufnahme in Telefon- und sonstige innerbetriebliche Kommunikationsverzeichnisse, die Platzierung an einem betrieblichen Arbeitsplatz und die Ausstattung mit betrieblichen Visitenkarten stellen eindeutige Indizien für ein Arbeitsverhältnis dar. Zweifel an der Selbständigkeit eines “freien” Mitarbeiters sind auch gegeben, wenn ständige Dienstbereitschaft verlangt wird und die Zusammenarbeit so umfangreich und intensiv ist, dass praktisch eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit besteht und sich der Mitarbeiter nicht selbst unternehmerisch mit Risiken und Chancen am Markt präsentieren kann.
Dagegen spielen die Form der Rechnungsstellung mit Mehrwertsteuer und die steuerliche Behandlung der Vergütung als rechtliches Abgrenzungskriterium keine Rolle. Dies gilt insbesondere wenn es sich faktisch nur um einen einzigen Vertragspartner des “Mitarbeiters” handelt.
Bereits vor Beginn eines Arbeitsverhältnisses lauern auf einen Arbeitgeber unzählige rechtliche Fallen. So sollte sich eine Stellenausschreibung beschränken auf die erwartete Qualifikation des Bewerbers, auf eine Beschreibung der auszuübenden Tätigkeiten und des Arbeitsplatzes und den Einstellungstermin. Hinweise auf das Geschlecht, das Alter sowie ethnische Herkunft, die Religion oder Weltanschauung oder gar der sexuellen Identität sollten – auch indirekt – unbedingt vermieden werden, weil sie nach Einführung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes als diskriminierend gelten und einem erfolglosen Bewerber die Chance eröffnen könnten, nach diesem Gesetz Entschädigungsansprüche zu verlangen.
Auch im späteren Vorstellungsgespräch sollte diesbezüglich strikte Sachlichkeit geboten sein. Die beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten, der berufliche Werdeganges und der bisherigen Beschäftigungsverhältnisse, die berufliche Verfügbarkeit und Flexibilität sollten und können ebenso ausführlich erörtert werden wie die Anforderungen und Aufgaben der zu besetzenden Stelle. Als nicht zulässig angesehen werden dagegen Fragen nach dem Gesundheitszustand und Krankheiten, Gewerkschaftszugehörigkeit, Vermögensverhältnisse (außer bei Bewerbungen für besondere Vertrauenspositionen), Parteizugehörigkeit, Religionszugehörigkeit und insbesondere Schwangerschaft.
Wegen der Risiken, von abgelehnten Bewerbern wegen vermeintlicher Diskriminierung in Anspruch genommen zu werden, sollten Inhalt und Verlauf des Bewerbungsgespräches intern sorgfältig dokumentiert werden. Kriterien wie das äußere Erscheinungsbild, der Persönlichkeitstyp, das Auftreten, die Kontaktfreudigkeit, die Sprechweise, die Auffassungsgabe, Sympathie und Eindruck, Glaubwürdigkeit und fachliche Eignung sind erlaubt und können beispielsweise in Punktskalen bewertet werden, um den Gesamteindruck eines Bewerbers zu objektivieren.
Medizinische Eignungsuntersuchungen dürften für Einstellungen in Ingenieurberufe wegen des Diskriminierungsrisikos (”Behinderung”) nicht mehr zulässig sein, graphologische Gutachten bedürfen der Einwilligung des Bewerbers. Assessment-Center und ähnliche Tests dürften wegen des erheblichen Aufwandes in der betrieblichen Praxis mittelständischer Ingenieurbüros eher die Ausnahme bleiben. Sie bedürfen der ausdrücklichen Zustimmung des Bewerbers und müssen hinsichtlich des Ablaufes und Inhalt des diskriminierungsfrei durchgeführt werden.
In Zeiten gravierenden Nachwuchsmangels stellt die Abwerbung von Mitarbeitern ein ernstzunehmendes Problem dar. Grundsätzlich ist es jedem Arbeitnehmer gestattet, seine berufliche Situation durch einen Wechsel des Arbeitsplatzes zu optimieren. Ebenso grundsätzlich kann ein Arbeitgeber einen in einem fremden Beschäftigungsverhältnis stehenden Arbeitsnehmer zu motivieren versuchen, zukünftig für ihn tätig zu sein. Werden dabei vom Arbeitnehmer die maßgeblichen Kündigungsfristen eingehalten und bis zum Vertragsende die Arbeitspflichten ordnungsgemäß erfüllt, so sind Abwerbungen zulässig.
Die nachhaltige und wiederholte Kontaktaufnahme am Arbeitsplatz über Telefon oder E-Mail, sei es direkt oder über sogen. “Headhunter”, die über eine erste Kontaktaufnahme hinausgeht, wird dagegen als sittenwidrig und damit wettbewerbswidrig beurteilt und löst das Risiko von Schadensersatzansprüchen aus .
